诉讼法发言稿(热门14篇)_诉讼法发言稿
发表时间:2018-09-28诉讼法发言稿(热门14篇)。
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第六十三条 证据包括:
(一)当事人的陈述;
(二)书证;
(三)物证;
(四)视听资料;
(五)电子数据;
(六)证人证言;
(七)鉴定意见;
(八)勘验笔录。
证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。
第六十四条 当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。
第六十五条 当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
第六十六条 人民法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据,写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等,并由经办人员签名或者盖章。
第六十七条 人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。
人民法院对有关单位和个人提出的证明文书,应当辨别真伪,审查确定其效力。
第六十八条 证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,不得在公开开庭时出示。
第六十九条 经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
第七十条 书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。
提交外文书证,必须附有中文译本。
第七十一条 人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。
第七十二条 凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。
不能正确表达意思的人,不能作证。
第七十三条 经人民法院通知,证人应当出庭作证。有下列情形之一的,经人民法院许可,可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证:
(一)因健康原因不能出庭的;
(二)因路途遥远,交通不便不能出庭的;
(三)因自然灾害等不可抗力不能出庭的;
(四)其他有正当理由不能出庭的。
第七十四条 证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失,由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的,由该当事人先行垫付;当事人没有申请,人民法院通知证人作证的,由人民法院先行垫付。
第七十五条 人民法院对当事人的陈述,应当结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。
当事人拒绝陈述的,不影响人民法院根据证据认定案件事实。
第七十六条 当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。
当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
第七十七条 鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。
鉴定人应当提出书面鉴定意见,在鉴定书上签名或者盖章。
第七十八条 当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
第七十九条 当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。
第八十条 勘验物证或者现场,勘验人必须出示人民法院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行。
有关单位和个人根据人民法院的通知,有义务保护现场,协助勘验工作。
勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。
第八十一条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。
因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。
证据保全的其他程序,参照适用本法第九章保全的有关规定。
第七章 期间、送达
第一节 期间
第八十二条 期间包括法定期间和人民法院指定的期间。
期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日,不计算在期间内。
期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。
期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。
第八十三条 当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定。
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行政法与行政诉讼法作业1 3.行政救济的途径有哪些(举例说明)
我国行政救济的途径主要是两种,就是行政机关救济和司法机关救济。(1)所谓的行政机关救济是指行政管理相对方依法向有权的国家行政机关请求对行政主体的行政违法或者行政不当的具体行政行为进行纠正或者追究其行政责任的一种救济途径。在我国,行政机关主要是通过行政复议的方式来实现。
例如:某人对于某区公安局的处罚不认可,认为其行为是一个违法的行政行为,可以向其上一级的机关提出复议,如向汕头市公安局或者区政府提出,由其来审查相关的决定的是否合法。
(2)司法机关的救济也就是行政诉讼,是指作为审判机关的人民法院接受行政管理相对方的诉讼请求,依照法定的审判职权和诉讼程序,通过处理和裁决行政争议,纠正行政违法,维护相对方的合法权益,监督行政主体的行政活动。
例如:你对于区公安局这样的官,他们具体的处罚行政行为不服从,就可以依法提出行政诉讼,寻求区法院法院的帮助,让其对于进行救济,保护你的合法权益,从而维护机关依法行政。
比如说张三和李四打架了,张三把李四打伤(轻伤),县公安局对张三做出了拘留15日的处罚,若张三不服气,觉得不公平,那么他可以利用行政救济向市公安局或者县人民法院申请行政复议,也可向县人民法院提起行政诉讼。行政法与行政诉讼法作业2 一问:本案谁是行政行为的主体?
答:行政主体是指享有国家行使权力,能以自己的名义从事行政管理活动,并独立承担由此产生的法律责任的组织。所以本案中乡人民政府是行政行为的主体。依据《中华人民共和国森林防火条例》,授权乡人民政府,乡人民政府属于被授权的组织,被授权的组织享有法律、法规所授予的特定的行政职权,属于行政主体。乡人民政府依据《中华人民共和国森林防火条例》具有处罚的权力,能以自己的名义行使处罚权,能独立对外承担其行为所产生的法律责任,是行政行为的主体。
二问:运用所学知识分析本案中派出所在行政上的主体资格。
答:行政主体是指享有国家行使权力,能以自己的名义从事行政管理活动,并独立承担由此产生的法律责任的组织。派出所有警告的权力,是以自己的名义作出警告处罚并且能够独立对外承担其行为所产生的法律责任。综上,本案派出所具有行政法的主体资格。
三问:1.北京科技大学作出的退学处分是否属于行政诉讼受案范围?
2.法院判令被告在特定期限内履行一系列特定内容的义务是否侵犯了行政权?
3.原告田某的赔偿请求与赔礼道歉请求为何被驳回? 答:1.北京科技大学没有直接向田某宣布处分决定和送达变更学籍通知,也未给田某办理退学手续,处罚程序不符合法律规定,并且每年收取田某教育费等一系列行为,说明田某仍是在校大学生,成绩合格,符合毕业条件。然而北京科技大学不履行法定职责,不给颁发毕业证、学位证、派遣证,依据中华人民共和国行政诉讼法的11条规定,应属于行政诉讼案件。
答:2.没有侵犯行政权。行政诉讼法第54条规定“被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。”本案中要求北京科技大学在一定期限内发毕业证、审核学士学位,办理派遣证,属于依法办事,没有侵犯行政权。答:3.要求获得行政赔偿应符合中华人民共和国国家赔偿法第3条、第4条的规定,即应属于行政赔偿的范围。本案不发毕业证、学位证、派遣证,不属于行政赔偿范围,所以田某的赔偿请求被驳回。
行政法与行政诉讼法作业3
一、填空题 行政许可权的行使,应当以(行政相对方)申请为前提。2 行政主体是享有国家行政权力,实施行政活动的(组织)。按照行政机关所辖的区域范围不同,可以分为(中央)行政机关和(地方)行政机关。4 机关的民事行为同公务行为可以根据各自行为的特征来确认:具有纵向管理性质的行为属于(公务行为),具有平等有偿特点的行为一般是(民事行为)。从法律意义上讲,行政立法必须遵循的两个原则是:(民主原则)(效率原则)。6行政复议原则上采取(书面)审查的办法。
7公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起(60)日内提出行政复议。8 行政赔偿的责任形式是(损害赔偿)。(行政侵权行为)是构成行政赔偿责任的首要条件。
10行政诉讼参与人包括(行政诉讼的当事人)和(诉讼代理人)。
11当事人在不同的诉讼程序中有不同的称谓。在第二审程序中,称为(上诉人)和(被上诉人)。
12经审查,人民法院认为起诉符合法定条件的,应当在(7)日内立案,并通知原告。13人民法院在审理行政案件时,不得以调解为必经审理程序及结案方式。但是,(行政赔偿)诉讼可以适用调解。
14行政判决分为(维持判决)和(依法改判)。
二、选择题
1.在行政法律关系双方当事人中(AB)。
A行政相对方是不可少的 B必有一方是行政主体 C必有一方是国家行政机关 D权利义务关系是平等的
2.下列各项中,不具有行政主体资格的是(D)。
A乡镇人民政府 B公安派出所 C街道办事处 D公安局法制科 3.下列各项中,不属于行政职权的是(D)。
A行政处罚权 B行政复议权 C行政指导权 D行政审判权
4.甲乙二人的违法事实和情节相同,但公安机关对甲裁决拘留,而对乙只罚款50元,这显然是 不公正的。这种行为属于(BD)。
A 不同情况,相同处罚 B同等情况,不同处罚。C违法行为 D违反公正的程序。5.李某是县办公室的安全保卫干部,被借调到县公安局,在借调的一次执行任务中,违法剥夺某人人身自由。在这里,(B)是行政赔偿义务机关。
A县办公室 B县公安局 C县人民政府 D县人事部门
6.对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由(AB)人民法院管辖。
A被告所在地 B原告所在地 C公安机关所在地 D原告选择
7.法定代理人的代理权是基于亲权或监护权而产生的,因而其在诉讼中居于(AB)的诉讼地位。
A与被告相类似 B与原告相类似 C 核心 D主导 8.行政诉讼第三人包括(ABD)。
A原告 B被告 C代理人 D第三人 9.行政诉讼法律关系的主体主要有(BC)。
A人民法院 B诉讼参加人 C诉讼参与人 D人民检察院 10.决定一经送达即发生法律效力,(A)。
A 当事人对人民法院的决定一律不准上诉 B当事人不服时,有权在接到决定之日起10日向上一级人民法院提起上诉。C当事人不服时,有权在接到决定之日起7日内向上一级人民法院提出上诉。D当事人不服时,有权在接到决定之日起5日内向上一级人民法院提起上诉。
三、名词解释
1行政法律事实:是指由行政法律规范所规定的能够引起行政法律关系发生、变更或消灭的客观现象或事实。
2资格许可:是指行政主体应申请人的申请,经过一定的考核程序核发一定的证明文书、允许其享有某种资格或具备某种能力的许可,如律师证、会计师执照、驾驶执照等。一般来说,资格许可中同时也包含了对被许可人的行为许可。
3要式行政行为:是指必须根据法定方式进行或者必须具备法定的形式才能生效的行为。4行政不当:也叫行政失当,指行政主体及其执行公务的人员,在执行行政管理过程中作出的行政行为合法但不合理。
四、简答题
1、简述行政法的法源的形式。
答:宪法,法律,行政法规和部门规章,地方性法规和地方行政规章、自治条例和单行条例,与行政法有关的法律解释,行政法的其他渊源。
2、简述行政许可的特征。
答:1.行政许可是依申请的行政行为 2.行政许可的内容是国家一般禁止的活动3.行政许可是行政主体赋予行政相对对方某种法律资格或法律权利的真体行政行为4.行政许可是一种外部行政行为5.行政许可是一种要式行政行为。
3、简述一般行政监督的主要方式
答:报告工作;执法监督检查;审查批准;备案;行政复议;惩戒
五、论述题
1、论述行政主体的特征
答:1.行政主体是享有国家行政权力,实施行政活动的组织2.行政主体是能以自己的名义行使行政权的组织3.行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。在我国,行政主体包括国家行政机关和法律法规授权组织。
2、论述追偿制度与赔偿制度的关系 答:追偿制度与国家赔偿制度是直接相关的,只有在国家成为赔偿责任主体的前提下,国家才可以行使追偿的权利。
追偿制度本身并不是与国家赔偿制度同时发展的,而是国家赔偿制度发展完善的一个重要体现。
行政机关的工作人员或者受委托的组织和个人,在行使行政职权时,以国家和行政机关代表的身份出现,因此,其职权行为不法侵害公民、法人和其他组织的合法权益时,受损害者无法向形式职权的个人要求赔偿,自然应由国家负赔偿责任,但是,如果致害行为人在行使职权时,有故意或重大过失导致了损害事实,则国家应对致害人行使追偿权。
六、案例分析题
答:行政复议法第12条规定,对县级以上的地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。根据该条规定,市自考办作出决定处罚考生,考生可以向市人民政府申请行政复议,也可以向省自考委申请行政复议。
行政法与行政诉讼法作业4 一.填空题
1.行政职责是指行政主体在行使职权过程中,必须承担的(法定义务)。2.行政职务的产生主要有四种程序:(选任)(委任)(调任)(聘任)。
3.行政相对方的法律地位是通过其在行政法律关系中的(权利)和(义务)表现出来的。4.从法律意义上讲,行政立法程序必须遵循两个原则,一是(民主原则)二是(效率原则)。5.行政合同的缔结方式主要有招标(拍卖)(邀请发价)(直接磋商)等方式。6.根据强制执行的对象分为(对财产)(行为)(人身)三种执行方式。7.行政处罚案件由(违法行为发生地)的县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。8.申戒罚的具体形式有(警告)和(通报批评)。9.行政赔偿责任的归责原则主要有:(过错责任)原则;(危险责任)原则;违法责任原则。二选择题
1.下列属于行政行为的是(C)。A.某县民政局建办公楼的行为 B.某县民政局起诉建筑公司违约的行为 C.某县民政局越权处罚违法的建筑公司的行为 D.某县民政局依建筑合同奖励建筑公司的行为
2.行政法的调整对象是(B)。A.行政关系 B.行政法律关系 C.外部行政关系 D.行政管理关系
3.下列四个选项中,其效力等级从高到低依次是(ACBD)。A.法律 B.地方性法规 C.行政法规 D.规章 4.(ABCD)有权制定地方性法规。A.省、自治区、直辖市的人大和人大常委会 B.经济特区市的人大和人大常委会 C.省、自治区人民政府所在地的市的人大和人大常委会 D.国务院批准的较大的市的人大和人大常委会
5.行政诉讼撤销判决有(ABD)等几种形式。A.判决全部撤销 B.判决部分撤销 C.判决撤销不合法的主体资格 D.判决撤销并责成被告重新作出具体行政行为 6.当事人对财产保全的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间(A)。A.不停止裁定的执行 B.停止裁定的执行 C.裁定执行与否由当事人决定 D.中止裁定的执行 7.在行政诉讼法律关系中,原告特有的诉讼权利之一是(B)。A.委托诉讼代理人 B.撤诉 C.申请回避 D.提起上诉
8.经复议机关复议,复议机关改变原具体行政行为的,(B)是被告。A.原机关和复议机关 B.复议机关 C.复议机关的上级机关 D.原机关
9.作为一方当事人的行政机关被合并到另一个行政机关,属于(A)。A.行政法律关系主体的变更 B.行政法律关系客体的变更 C.行政法律关系内容的变更 D.行政法律关系的消灭 10.《中华人民共和国治安管理处罚条例》第44条规定:“对违反交通管理行为处罚的实施办法,由国务院另行制定”,属(B)。A.创制性立法 B.授权立法 C.实施条例立法 D.职权立法
三.名词解释 1.国家行政机关
国家行政机关是指一个国家的统治阶级根据其统治意志,依照宪法和有关法律的规定,行使国家权力、组织管理国家行政事务的机关。
2.行政许可
行政许可是指行政主体根据行政相对方的申请,依照有关法律、法规的规定,通过颁发许可证、执照或批准、登记、认可等方式,允许其从事某项活动,行使某项权利,获得某种资格和能力的具体行政行为。3.行政处罚
行政处罚是行政主体对违反行政法律规范的公民、法人或者其他组织给予制裁的具体行政行为.4.行政诉讼
行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,依法定程序和要求向人民法院起诉,人民法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下,对具体行政行为进行审理并作出裁决的活动。四.简答题
1.简述划分个人行为与机关行为的标准 答:公务员的行为首先可以划分为个人行为和机关行为。但机关行为有两种可能:机关以“机关法人”的身份出现时,公务员的行为属于机关民事行为;如果机关以公务机关身份出现,公务员行为则属于公务行为。划分个人行为与机关行为的标准主要有三个:(1)公务员的行为以所属机关作出的,属于机关行为。以自己的名义作出的则属个人行为;(2)公务员的行为是在他的职责范围内作出的,属机关行为,如果超越职责范围,必须结合第一标准和第三标准综合认定;(3)公务员的行为是执行机关的命令或委托,不管机关的命令或委托是否超越权限,概属机关行为。机关的民事行为同公务行为可以根据各自行为的特征来确认:具有纵向管理性质的行为属于公务行为,具有平等有偿特点的行为一般是民事行为。2.简述被委托组织与被授权组织的区别
答:被委托组织不具有行政主体资格,而被授权组织具有。具体区分如下:(1)性质不同。被委托组织不具有法律法规所授予的职权,不是行政主体,只能与委托的行政主体的名义作出具体的行政行为。而被授权组织则享有法律法规所授予的特定的行政职权,属于行政主体。(2)产生的依据不同。被委托组织的权限、范围,只能依行政主体的行政委托行为产生,被授予组织的行政主体资格则由法律、法规的授予而产生。(3)行为的后果不同。被委托组织的行为后果的法律责任,由行政委托权的行政主体承担。被授权组织则对其行为后果独立承担法律责任。
3.简述行政诉讼原告的法律特征 答:一,认为具体行政行为侵犯其合法权益。二,以自己的名义向人民法院起诉。三,受人民法院裁判的拘束 五.论述题
1.试论行政行为的合法要件
答:行政行为是指行政主体行使行政职权,作出的能够产生行政法律效果的行为。行政行为一旦成立即具有公定力、确定力、枸束力、和执行力,但这并不意味着行政行为具有了实质上的合法性。只有当行政行为具备合法要件后,才能是合法的,从而获得肯定性评价。一般来说,行政行为的合法要件主要包括:
一是主体合法。所谓主体合法是指作为行政行为的组织必须具有行政主体资格,能以自己名义作出行政行为,并能独立承担法律责任。根据我国的法律、法规规定,能够成为行政主体的是行政机关或法律、法规授权的组织。由于行政行为通常是由行政主体的具体工作人员实施的,因此这些工作人员应具备法定条件,才能保证行政行为的合法有效性。另外,主体合法除了要求行为主体必须是行政主体以外,还要求其行为必须在权限范围内。若行政主体的行为超出其权限范围,则其行为不合法。
二是内容合法。内容合法要求:(1)行为有确凿的证据证明,有充分的事实依据。(2)行为有明确的依据,正确适用了法律、法规、规章和其他规范性文件。(3)行为必须公正、合理、符合立法目的和立法精神。
三是程序合法。程序是实施行政行为所经过的步骤、时限方式 等。行为的程序是否合法影响着行政行为实体的合法性。程序合法要求:(1)行政行为符合行政程序法确定的基本原则和制度,如行政行为公开、公正、效率等原则以及为确保上述原则的实施而确立的情报公开制度、调查制度、职能分离制度、回避制度、辩论制度、听证制度、案卷制度、时效制度等。(2)行政行为应当符合法定的步骤和顺序。如行政处罚的先调查后取证裁决的顺序不得颠倒,否则即构成违法。
2.论行政主体承担行政责任的方式 答:行政责任指行政主体及其执行公务的人员因行政违法或行政不当,违反其法定责任和义务而应依法承担的否定性的法律后果。行政责任的构成要件有:(1)行政责任的主体是行政主体及其执行公务的人员。(2)行政责任产生的前提条件是行政违法或行政不当。(3)行政责任必须为行政法律规范所确认,是一种法律责任,而且行政责任的内容和承担方式必须依法确定。(4)承担行政责任须有主观上的故意或过失。
作为承担行政责任的主体之一的行政主体承担行政责任的方式主要有:(1)通报批评、即由有权机关在一定范围采取的一种书面形式的批评措施。(2)赔礼道歉,承认错误。即由承担行政责任行政主体本身向相对方采取的一种事后悔过措施。(3)恢复名誉,消除影响。即由承担行政责任行政主体或其他有权机关在一定范围采取一定的方式对相对方采取的一种事后补救措施。(4)返还权益,恢复原状。针对违法和不当的剥夺权益、侵害财产的行为采取的恢复措施。(5)停止违法行为。(6)撤销违法决定。(7)撤销违法的抽象行政行为。(8)履行职务。即针对行政主体不作为行为而采取的继续履行职责一种方式。(9)纠正不当。对不当的行政行为及时纠正。(10)行政赔偿。由于行政主体的行政违法和行政不当给相对方造成损害的要给予经济上的赔偿。
行政主体的执行公务的人员承担行政责任的方式:(1)通报批评(2)赔礼道歉,承认错误(3)退赔,恢复原状(4)停止违法行为(5)采取经济制裁措施(6)赔偿损失(7)行政处分(8)罢免。六.案例分析 答:工商所王某到某甲的烟酒副食门市部购买香烟不付款与某甲动手打架。王某的行为不是以工商所的名义作出的,而是以个人名义与某甲发生冲突的。王某的行为与履行职责无关,王某买烟不付款与某甲产生冲突,是民事纠纷与王某所在单位无关。所以说本案是民事案件。他们双方不是管理与被管理的行政法律关系,不是行政案件,不可以工商所为被告提起行政诉讼。
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第一节 一般规定
第一百七十七条 人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件,适用本章规定。本章没有规定的,适用本法和其他法律的有关规定。
第一百七十八条 依照本章程序审理的案件,实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件,由审判员组成合议庭审理;其他案件由审判员一人独任审理。
第一百七十九条 人民法院在依照本章程序审理案件的过程中,发现本案属于民事权益争议的,应当裁定终结特别程序,并告知利害关系人可以另行起诉。
第一百八十条 人民法院适用特别程序审理的案件,应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。
第二节 选民资格案件
第一百八十一条 公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定,可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉。
第一百八十二条 人民法院受理选民资格案件后,必须在选举日前审结。
审理时,起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。
人民法院的判决书,应当在选举日前送达选举委员会和起诉人,并通知有关公民。
第三节 宣告失踪、宣告死亡案件
第一百八十三条 公民下落不明满二年,利害关系人申请宣告其失踪的,向下落不明人住所地基层人民法院提出。
申请书应当写明失踪的事实、时间和请求,并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。
第一百八十四条 公民下落不明满四年,或者因意外事故下落不明满二年,或者因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存,利害关系人申请宣告其死亡的,向下落不明人住所地基层人民法院提出。
申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求,并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。
第一百八十五条 人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后,应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月,宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,宣告死亡的公告期间为三个月。
公告期间届满,人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认,作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。
第一百八十六条 被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当作出新判决,撤销原判决。
第四节 认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件
第一百八十七条 申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力,由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。
申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据。
第一百八十八条 人民法院受理申请后,必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定意见的,应当对鉴定意见进行审查。
第一百八十九条 人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件,应当由该公民的近亲属为代理人,但申请人除外。近亲属互相推诿的,由人民法院指定其中一人为代理人。该公民健康情况许可的,还应当询问本人的意见。
人民法院经审理认定申请有事实根据的,判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人;认定申请没有事实根据的,应当判决予以驳回。
第一百九十条 人民法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人的申请,证实该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的,应当作出新判决,撤销原判决。
第五节 认定财产无主案件
第一百九十一条 申请认定财产无主,由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。
申请书应当写明财产的种类、数量以及要求认定财产无主的根据。
第一百九十二条 人民法院受理申请后,经审查核实,应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的,判决认定财产无主,收归国家或者集体所有。
第一百九十三条 判决认定财产无主后,原财产所有人或者继承人出现,在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求,人民法院审查属实后,应当作出新判决,撤销原判决。
第六节 确认调解协议案件
第一百九十四条 申请司法确认调解协议,由双方当事人依照人民调解法等法律,自调解协议生效之日起三十日内,共同向调解组织所在地基层人民法院提出。
第一百九十五条 人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议,也可以向人民法院提起诉讼。
第七节 实现担保物权案件
第一百九十六条 申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。
第一百九十七条 人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。
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一、名词解释:
1.当事人
2.不起诉
3.证明
4.抗诉
二、单项选择题:
1.被告人某甲犯故意杀人罪、贪污罪,被A市中级人民法院一审分别判处死刑,决定执行死刑,在上诉期限内,某甲没有上诉,检察院也没有提出抗诉。此案死刑复核程序是()。
A.报省高级人民法院核准即可
B.直接报最高人民法院核准
C.由高级人民法院复核同意后再报请最高人民法院核准
D.故意杀人罪报省高级人民法院核准,贪污罪报最高人民法院核准
2.D县人民检察院在侦查该县环保局负责人某甲环境监管失职案中发现某甲的犯罪已
超过刑法规定的追诉时效期限。对此案应当做出处理是()。
A.撤销案件B.不起诉
C.终止审理D.宣告无罪
3.拘传只适用于()。
A.自诉人B.犯罪嫌疑人
C.证人D.辩护人
4.人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对起诉书中有明确的指控的犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片,而没有移送全部案卷材料的,应当决定()。
A.开庭审判B.驳回起诉
C.退回补充侦查D.不予受理
5.下列证据中,既属于直接证据又属于原始证据的是()。
A.证人关于被害人品行的证言B.被害人关于张某抢劫其财物的陈述
C.鉴定结论D.杀人凶器
6.下列案件中,可以成为自诉案件的是()。
A.渎职案件B.盗窃案件
C.虐待案件D.抢劫案件
7.当事人申请回避后不能因此而暂停的诉讼程序是()。
A.侦察程序B.审查程序
C.第一审程序D.第二审程序
8.适用简易程序审理案件,人民法院应当在受理后()以内审结。
A.十日B.二十日
C.三十日D.六十日
9.案件在审理过程中,可以延期审理的情况有()。
A.当事人申请回避而不能进行审判的B.被害人死亡的C.被告人脱逃致使案件长期无法继续审理的D.被告人死亡的10.下列证据中,属于直接证据的是()。
A.被告人所作与本案无关的供述
B.被害人关于被毁物品的陈述
C.证人关于被告人实施犯罪情况的证言
D.鉴定人关于被毁物品的鉴定结论
三、多项选择题:
1.对公安机关移送审查起诉的案件,人民检察院可以根据不同案情作出
()
A.提起公诉决定B.不起诉决定
C.撤销案件决定D.补充侦查决定
E.给被不起诉人的行政处罚的决定
2.方林向法院起诉黄静有侮辱罪。法院受理后,黄静反诉方有诽谤罪。经法院
审查合并审理了此案。法院判处黄有期徒刑1年,方有期徒刑1年。两人均不服,提出上诉。二审法院的终审判决应当如何做出?()
A、不得加重对方林的刑罚B、不得加重对黄静的刑罚
C、可以加重对方林的刑罚D、可以加重对黄静的刑罚
E、可以加重双方的刑罚
3.第二审人民法院审理上诉﹑抗诉案件后,对于下列各种处理决定,均应用裁
定的有()
A.维持原判的B.原判决事实不清或者证据不足,撤销原判,发回原审人民法院重新审判的C.违反法定诉讼程序,依法应当撤销原判,发回原审人民法院重新审判的D.变更原判的E.变更原判中的附带民事部分的4.审判监督程序的特点有
()
A、处理的对象是已生效的确有错误的裁判
B、原确有错误裁判有的已执行完毕
C、有的由合法的抗诉引起
D、有权按审判监督程序提出抗诉的是最高和其他上级检察院
E、只有上级法院有权重新审判案件
5.人民法院对下列哪些案件采用独任制审判?
()
A、虐待案件B、遗弃案件
C、抗税案件D、侮辱案件
E、诽谤案件
四、简答题;
1.简述刑事证据的概念和特征。
2.试述上诉不加刑原则的内容及其在适用上应受的限制。
3.简述简易程序法庭审判的特点。
五、案例分析
2000年9月,某厂女工王某从工厂下班回家途中,被一名歹徒拦路强奸。为查找和告发作案人,王某及时向当地公安派出所报了案,还向邻居和丈夫说了被强奸的事实。一周以后,夫妻之间因此而发生口角,被害人王某服毒自杀(幸及时送医院抢救,未死)。破案后,被害人王某向人民法院要求提起附带民事诉讼,让被告人(强奸者)赔偿因自杀抢救而花费的医药费用。
参考答案
一、名词解释
1.当事人,是指与案件事实和诉讼结果有切身利害关系,在诉讼中分别处于控诉或者辩护地位的主要诉讼当事人。
2.不起诉,是指人民检察院对于侦察终结移送起诉的案件,经审查认为不应或不必对犯罪嫌疑人定罪,从而决定不向人民法院起诉的一种诉讼活动。
3.证明,是指国家专门机关在刑事诉讼过程中运用证据查明案件事实的活动。
4.抗诉,是指人民检察院认为或发现判决和裁定确有错误,提请人民法院重新审判并予以纠正的审判监督行为。
二、单项选择题
1.C2.A3.B4.A5.B
6.C7.A8.B9.A10.C
三、多项选择题
1.ABD2.AB3.ABC4.ACD5.ABDE
四、简答题(每题8分,共24分)
1.刑事证据,是指以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。(2分)
刑事证据的特征:
(1)证据的客观性。(2分)
(2)证据的相关性。(2分)
(3)证据的合法性。(2分)
2.上诉不加刑原则,是指第二审人民法院审理只有被告人一方提出上诉的案件,不得以任何理由加重被告人刑罚的审判原则。(3分)
上诉不加刑并不意味着在任何情况下,第二审人民法院都不能加重被告人的刑罚。(1分)在人民检察院提出抗诉或自诉人提出上诉的案件中,第二审法院就不受上诉不加刑的限制。(4分)
3.简易程序法庭审判的特点是:
(1)审判员一人独任审判。(1分)
(2)公诉案件检察人员可以不出庭。(1分)
(3)法庭调查、法庭辨论程序简化。(2分)
(4)简易程序可以变更为第一审普通程序。(2分)
(5)具有不同于普通程序的审理期限。(2分)
五、案例分析
某无权就服毒自杀抢救而花费的医药费用向被告人提起附带民事诉讼。(4分)
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条的规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。提起附带民事诉讼,只能以犯罪行为直接引起的物质损失为条件,如被告人行凶伤害,致使被害人伤残,需要治疗的费用;再比如由于被告人盗窃、抢劫,致使被害人遭受物质损失的,则被害人有权提起附带民事诉说因被告人强奸、污辱造成被害人精神痛苦,而被害人没有直接遭受物质损失的,也就不能提起附带民事诉讼。在上述情况中,被害人服毒自杀后的抢救医疗费用,并不是由被告人犯罪行为直接引起的,因此被害人王某提起附带民事诉讼而要求经济赔偿是没有法律依据的。(8分)
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1.民事诉讼的概念及特点。
2.什么是民事诉讼法?
3.什么是民事诉讼法的效力?
4.民事诉讼法律关系的概念和要素。
5.民事诉讼法律关系的主要特点是什么?
6.诉的概念及诉的种类有哪些?
7.确认之诉和变更之诉的区别?
8.诉权的概念和内容?
9.诉权和诉讼权利的关系?
10.根据民事诉讼法的特点应确立哪些基本原则?
11.试述民事诉讼中的同等原则和对等原则。
12.试论辩论原则。
13.处分原则。
14.试述民事诉讼中支持起诉的原则。
15.民事诉讼法的基本制度及其内容是什么?
16.试论公开审判制度?
17.什么是共同管辖?
18.协议管辖具备的条件有哪些?
19.简述移送管辖和管辖权的移转的区别?
20.如何确定共同管辖案件的管辖的法院?
21.中级人民法院管辖哪些案件?
22.管辖是如何分类的?
23.试述不同审判程序中审判组织的不同形式。
24.当事人的概念和特征。
25.什么是民事诉讼权利的承担?
26.共同诉讼的意义?
27.共同诉讼人的特点是什么?
28.共同诉讼的种类有哪些?
29.简述必要共同诉讼与普通共同诉讼的异同。
30.诉讼代表人的概念及特点是什么?
31.试述代表人诉讼地位及意义。
32.代表人诉讼应具备哪些条件?
33.有独立请求权的第三人的法律地位及其特征是怎样的?
34.怎样理解无独立请求权的第三人的法律地位及其特征?
35.比较有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人之异同。
36.第三人与共同诉讼人的区别?
37.诉讼代理人的概念和特征?
38.法定代理人的法律特征?
39.民事诉讼证据的概念及其特征?
40.民事诉讼证据的种类?
41.什么是民事诉讼中的证明对象?
42.简述民事诉讼中的举证责任?
43.简述民事诉讼中的证据保全制度。
种类及计算方法?
45.人民法院送达诉讼文书的特征是什么?
46.试述各种送达方式的不同程序。
47.什么是“调解书的效力”?
条件、范围、措施有哪些?
条件和适用范围是什么?
50.比较诉前财产保全与诉中财产保全有何不同?
51.对妨害民事诉讼行为的种类及其内容有哪些?
52.民事诉讼强制措施与刑事诉讼强制措施的区别。
53.诉讼费用制度的意义及其种类是什么?
54.诉讼费用负担的原则有哪些?
55.起诉应具备什么条件?
56.诉讼中止与诉讼终结有何异同?
57.撤诉的概念及条件?
58.简易程序有哪些特点?
59.简易程序的适用范围有哪些?
60.提起上诉应具备哪些条件?
61.二审程序与一审程序的区别是什么?(或者问:二审程序的特点?)
62.终审裁判的法律效力是什么?
63.特别程序特点及其适用范围?
64.审判监督程序有哪些特点?
65.提起再审的条件有哪些?
二审诉讼诉讼程序的区别。
67.如何理解督促程序的特点和意义?
68.债务人对支付令提出异议须具备哪些条件?
69.什么是公示催告程序及其特点?
70.当事人申请公示催告的条件?
71.如何体现我国破产法的效力?
72.我国破产法的原则是什么?
73.申请宣告破产应具备哪些条件?
74.构成破产财产的条件是什么?
75.执行的特点和原则是什么?
76.执行程序与审判程序的关系?
77.在民事诉讼中,哪些不能做为执行客体?
78.什么是执行机构?
79.什么是执行阻却?
80.执行异议的概念和条件是什么?
81.执行担保应具备什么条件?
原因及条件?
83.什么是涉外民事诉讼?
84.涉外民事诉讼的特点规定与一般民事诉讼的规定是什么?
85.试述涉外民事诉讼程序的一般原则。
86.涉外诉讼管辖的种类有哪些?
87.涉外财产保全的概念及特点是什么?
88.涉外财产保全与一般财产保全有何不同?
原则、内容和条件?
90.人民调解委员会的调解与诉讼的关系?
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民事撤诉是一个程序事项,产生于原告起诉受理后和宣判前的任何诉讼阶段,撤诉同时也是综合性的,通过与其他制度相辅相成实现当事人诉权与法院审判权之间寻求平衡,使撤诉实现正当化。撤诉产生的终结程序是一种技术性的理性选择,是无关实体权利的程序性事项,但是和调解、和解、判决等程序有着密切联系,撤诉是一种类似于程序技术性手段,因此其制度设计必须含有程序正义理念,兼备实践上的理性和理论的理性是构建完善的民事撤诉制度的应有之义。
一、撤诉与调解
民事诉讼中的调解是指由法官为中立方,通过斡旋、调停来使得对立双方搁置争议坐下来谈判,在互相妥协让步的基础上达成解决纠纷的合意,促使案件得到圆满解决。民事撤诉和调解是有机结合、有机统一的,在民事调解撤诉中,撤诉是欲达到的目的,是一种诉讼的结果,调解作为一种手段和过程,手段作为实现目的性质,调解是实现撤诉目的采取的手段,这种调解的手段是存在整个诉讼过程中,为了达到撤诉的结果,从而解决纠纷。在当今的司法现状,调解对保护当事人的利益起到了很大的作用,当事人投入诉讼所花费的成本不是每个人都能一致,有的当事人取证及出庭都存在困难,如多次谈话、调查、审判和宣判都会增加诉讼成本,而调解在查明事实的基础上,化解双方的矛盾,使得双方各退一步,能够极大的减少诉讼成本,节省司法资源。
而且调解不拘形式,法官可以用当事人的语言,亲切交谈中化解矛盾,比起判决,有时候调解会起到意想不到的效果,在调解案件中,当事人大多都自觉履行,这样不仅解决了纠纷,又不用强制执行,很大程度地节省了司法资源。法院调解能够在一定程度上弥补法律的漏洞。由于社会迅速发展,有的法律并不能跟上实际情况的节奏,特别是有关司法解释没有及时作出,使得案件左右摇摆,给审判人员出了难题,然而法院审判需严格依照法律,在法律规定原则范围内,调解可以促成当事人达成合意,即使立法出现空白,也能最大限度地保护当事人的利益。
撤诉是与调解既有联系又有区别的一种结案方式。首先是区别,调解与撤诉虽然都是一种结案方式,但是普通的撤诉只是当事人向人民法院请求结束正在进行的诉讼程序行为。其目的可能是由于缺乏充分证据想保留胜诉希望,或者是双方达成的暂时协议,多数是因为原告自身因素的考量,因此普通的撤诉后,引发当事人之间纠纷问题依然存在,虽然程序得到了终结,但是实体问题仍然没有得到解决,在此种情况下,矛盾不能通过正常司法程序得到化解则有可能通过其他激烈的途径导致社会问题激化。调解则是双方在法官的主持下,通过协商和让步找到了合理的争议解决方案,因此调解不仅是程序上的案结,也是实体上的事了。
其次,调解与撤诉又是紧密联系的。通过调解的撤诉行为,使得原告方自愿放弃诉讼争议不再追究,避免了累讼,使得矛盾得到实体解决。调解撤诉的结案方式能够大幅度提高审判效率,符合民事诉讼的经济原则。调解作为法院解决纠纷的一种重要方式,着重于让当事人自愿接受由法院作为中立第三方进行说服和引导,调解撤诉模式是一种将第三者进行说理和让当事人信服作为一种理念型的解决纠纷模式。
调解撤诉方式结案是完善纠纷解决程序的要求,在一些情况下,原告起诉后,直至被告答辩、举证、质证到辩论,事实已经清楚,责任已经明显,原告往往为了自己的利益,避免败诉的可能性会申请撤诉,此时的撤诉就损害了被告的合法权益,法院对于该种撤诉有决定权,而通过调解的撤诉就很好地解决了这一矛盾,在法院主持下调解是双方当事人利益的妥协与让步,同时也是符合法律规定和程序的。对秩序的追求还具有一种思想的成分,该成分从根本上讲并不源于心理,而是根植于人的思维结构之中。
调解撤诉这一新型纠纷解决机制出现,有利于促进各种机制的有效衔接和协调,进一步发挥了司法的权威作用。
此外的一个概念是和解撤诉,和解型撤诉更像是一种包含诉讼成分的契约,由双方当事人私下达成协议,被告尽义务,原告则撤诉。处分原则的精神包含于和解撤诉之中,是民事诉讼中纠纷解决的私法自治原则的体现。
在实务中,由于和解撤诉和调解都有和解的成分,都饱含法官的积极工作,人们通常将调解和撤诉混在一起,简称为调撤,在司法统计中表现为调撤率的高低。尽管撤诉和调解有相同的一面,二者有所区别,就和解撤诉而言,它更能体现出当事人自行解决纠纷的和解精神,与调解相比,这种结案方式自然省却了法院可能面临的强制执行,即撤诉结案独特价值的一面也非常明显。和解型撤诉,即便是“单方”撤诉,其所体现的澄清原告认识纠纷真面目的作用也是调解结案所不可替代的。所以我们应重视和解撤诉结案的独特价值。
实践中,调解撤诉与和解撤诉如何才能发挥其良好的审判效果与社会效果,敦促当事人在撤诉前实际履行是一个很好的解决办法。例如,浦东法院于受理的原告某汽车租赁有限公司与被告某建设有限公司设备租赁合同纠纷案,原告撤回起诉,该案件经过多次调解,当事人达成和解并实际履行。案情简要介绍如下:
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常言道,水滴石穿。只要努力就会成功,但任何知识的学习和掌握都有一个事半功倍的问题,方法得当,就可以在消耗同样的时间,同样的精力的情况下学到更多的知识。又因为每一个学科的内容不同,知识构成有所不同,因此在学习这一学科的知识方面也就有其自己的特点,即使同为法学门类的各具体学科也是如此。作为程序法、基本法、部门法的民事诉讼法不仅不同于民事实体法,也不同于同为程序法的刑事诉讼法和行政诉讼法,但又与民事实体法有密切的联系,与刑事诉讼法和行政诉讼有诸多共性。以我个人的学习、研究和教学的经验,我认为学习民事诉讼法应当注意以下几个方面的关系。
一、注意程序法与实体法的关系
在民事诉讼中存在两个法的规制,而这两个法的规制在性质上是不同的,规制的目的和价值要求在一定的范围内也有所不同(这是由法规制的性质所决定的)。一个是实体法——民事实体法规制,一个是民事程序法规制。尽管实体法规制和民事程序法规制在本质上都是一种“决定自由的前提”,在特定的领域中,只有权利人才能作出具有法律效力的决定;规定着“自由的界限”,权利人的决定自由以不损害第三人的权利为界限;规定着“自由决定的后果”,在通过法律行为实施的决定方面,民事实体法规制在具备必要前提的情况下,可以产生行为人欲期的法律后果。例如,对要约表示承诺,就可以使合同成立;在侵权行为和债务合同中在参与人之间产生一种法律关系,而法律关系又可以产生请求权和形成权。
但民事实体法规制是在特定、固定的时空中对主体权利义务的规制,本身没有时序状态;尽管民事实体法规制也规定在不同的时间、状态下,主体的权利义务有所不同,但总体上仍然是对特定和固定时空关系的规制。与此不同,民事程序法规制是调整一种处于运动变化状态的关系,试图在运动变化中能够始终贯彻程序正义的价值要求或目标。民事程序法规制要考虑主体在程序中的正义判断,要考虑对立平等主体之间的均衡性,因此不同阶段的程序设计和规制都会有所不同。例如在异议被驳回时,应当给予主体以复议的机会,以使主体的不满得以吸收。民事诉讼的运动发展必然导致程序的初始状态与发展中以及终结状态的差异,如果没有差异,也就无所谓阶段性和运动态。
民事诉讼法是程序法,是解决民事争议,实现实体法规范的一整套程序规范。作为一种解决民事纠纷的程序体系,包含若干主程序(如一审程序、二审程序、再审程序、执行程序等),也包含着一些起辅助作用的子程序或辅助性程序(如管辖异议程序、财产保全程序、先予执行程序、证据保全程序等等)。程序的特点是时序性展开,并具有一定的阶段性,因此把握民事诉讼中的程序就必须从时序性考虑,在头脑中形成阶段性的,时序展开的时空印象,把握每一个阶段中法律规定,以及诉讼主体的诉讼行为的法律效果。例如一审程序,是由起诉和受理、审理前的准备、开庭审理、判决等阶段构成的。一审程序中的起诉和受理阶段又是由起诉和受理的不同阶段构成的,还可以进一步将起诉阶段细化更具体的阶段。
同时,民事诉讼法作为程序法也有自己特有的价值判断和规范要求,并不是完全依附于实体法的,因此特别要注意不要以实体法的思维和概念取代程序法的思维和概念。例如,实体法范畴中基于实体权利的请求与诉讼请求就有区别,是两个虽有联系,但又有区别的概念,如果将两者混淆,就将导致错误的发生,误认为没有实体权利的当事人便没有不能提起诉讼请求。实际上对于消极确认之诉(要求法院确认与他人没有法律关系的诉讼)而言,只要有诉的利益,没有实体权利的当事人也可以提起消极确认之诉。
在理解民事诉讼法时,要密切联系实体法,但也要注意程序法的特点,避免以实体法的概念和思维教条地思考程序法的问题。例如,在对待如何强化人民调解制度的作用方面,人们就照搬了合同制度,这就是典型的实体法思维在起作用。最高人民法院于20xx年发布了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》,该规定通过对调解协议效力的认定,使调解协议间接具有了强制效力。具体地说,人民调解协议的一方当事人如果不履行调解协议的,对方当事人不是像过去那样,就双方的民事纠纷向法院起诉,由法院对该纠纷进行审理并做出判决,而是就双方达成的协议向法院提起诉讼,法院直接对协议进行审理和裁判。如果协议有效,并应当履行的,法院做出协议义务人履行的判决。由于法院不再对“元纠纷”进行审理,而是就协议的合法性(“次纠纷”)进行审理,这就使得协议像合同一样具有了约束力。另外,将调解协议作为合同,也避免了法院对“元纠纷”的审理,对“元纠纷”的解决将涉及最初民事法律关系的事实认定问题,而对调解协议的审理只是涉及调解协议有效性和权利义务问题,实际上是一种形式上的审查,相对而言要简单得多。该规定的理论基础就是把调解协议作为一种民事合同,因为是合同,所以当事人按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除协议。尽管上述规定将调解协议作为合同,但调解协议与一般的合同有所不同:主要反映在以下几点:1.调解协议的目的是解决民事纠纷,而不是设定民事权利义务;2.一般合同中可以约定违约金,而调解协议不能约定不履行协议的惩罚措施;3.一般合同不需要当事人以外第三人的确认,而调解协议的生效需有调解组织的确认;4.一般合同一旦被撤消或确认无效后,其法律后果是恢复原状,如果造成损失的,将予以赔偿。但调解协议如果被确认无效,则“元纠纷”依然存在,当事人仍然可以就该纠纷提起民事诉讼。
按照司法解释的规定,调解协议是一种合同,这就意味着人民法院在审理时将适用合同法的有关规定。但这样一来,必然产生诸多问题,例如,根据合同法的规定,合同存在撤消或无效原因的,当事人一方可以向法院起诉,要求法院撤消或判决合同无效。问题在于如果将调解协议作为一种合同,就可能发生当事人起诉要求法院撤消调解协议或判决调解协议无效的情形。法院撤消调解协议或判决调解协议无效的,实际上当事人之间“元纠纷”依然存在,当事人仍然可以就“元纠纷”向法院起诉(关于调解协议的裁判,当事人还可能申请再审,法院也可以在该裁判确有错误时提起再审。),这样必然导致纠纷解决的进一步复杂化,反而增加了纠纷解决的成本。
学习民事诉讼法当然需要注意民事诉讼法关于各个程序的规定,注意有关民事诉讼程序的理论,总之,应当注意民事诉讼自身的特性,但另一方面,还必须注意民事诉讼法与民事实体法的联系,民事诉讼法与民事实体法有着密切的联系,因为民事诉讼法毕竟是实现实体法规范的程序规范,不可能离开民事实体法,必须反映民事实体法的内在精神。
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《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》已于月18日由最高人民法院审判委员会第1636次会议通过,现予公布,自2015年2月4日起施行。
208月31日,第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》。根据修改后的民事诉讼法,结合人民法院民事审判和执行工作实际,制定本解释。
第一条 民事诉讼法第十八条第一项规定的重大涉外案件,包括争议标的额大的案件、案情复杂的案件,或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。
第二条 专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖。
海事、海商案件由海事法院管辖。
第三条 公民的住所地是指公民的户籍所在地,法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。
法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的,法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。
第四条 公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方,但公民住院就医的地方除外。
第五条 对没有办事机构的个人合伙、合伙型联营体提起的诉讼,由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记,几个被告又不在同一辖区的,被告住所地的人民法院都有管辖权。
第六条 被告被注销户籍的,依照民事诉讼法第二十二条规定确定管辖;原告、被告均被注销户籍的,由被告居住地人民法院管辖。
第七条 当事人的户籍迁出后尚未落户,有经常居住地的,由该地人民法院管辖;没有经常居住地的,由其原户籍所在地人民法院管辖。
第八条 双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的,由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或者被采取强制性教育措施一年以上的,由被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地人民法院管辖。
第九条 追索赡养费、抚育费、扶养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖。
第十条 不服指定监护或者变更监护关系的案件,可以由被监护人住所地人民法院管辖。
第十一条 双方当事人均为军人或者军队单位的民事案件由军事法院管辖。
第十二条 夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,可以由原告住所地人民法院管辖。
夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖;没有经常居住地的,由原告起诉时被告居住地人民法院管辖。
第十三条 在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或者一方在国内的最后居住地人民法院管辖。
第十四条 在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或者在国内的最后居住地人民法院管辖。
第十五条 中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地人民法院都有权管辖。国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。
第十六条 中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。
第十七条 已经离婚的中国公民,双方均定居国外,仅就国内财产分割提起诉讼的,由主要财产所在地人民法院管辖。
第十八条 合同约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。
合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履行地;其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同,交易行为地为合同履行地。
合同没有实际履行,当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的,由被告住所地人民法院管辖。
第十九条 财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。合同对履行地有约定的,从其约定。
第二十条 以信息网络方式订立的买卖合同,通过信息网络交付标的的,以买受人住所地为合同履行地;通过其他方式交付标的的,收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的,从其约定。
第二十一条 因财产保险合同纠纷提起的诉讼,如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物,可以由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地人民法院管辖。
因人身保险合同纠纷提起的诉讼,可以由被保险人住所地人民法院管辖。
第二十二条 因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼,依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖。
第二十三条 债权人申请支付令,适用民事诉讼法第二十一条规定,由债务人住所地基层人民法院管辖。
第二十四条 民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。
第二十五 条信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地,侵权结果发生地包括被侵权人住所地。
第二十六条 因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼,产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。
第二十七条 当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁,给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼,由采取保全措施的人民法院管辖。
当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁,被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼,由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖。
第二十八条 民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。
农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。
不动产已登记的,以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的,以不动产实际所在地为不动产所在地。
第二十九条 民事诉讼法第三十四条规定的书面协议,包括书面合同中的协议管辖条款或者诉讼前以书面形式达成的选择管辖的协议。
第三十条 根据管辖协议,起诉时能够确定管辖法院的,从其约定;不能确定的,依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。
管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,原告可以向其中一个人民法院起诉。
第三十一条 经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议,未采取合理方式提请消费者注意,消费者主张管辖协议无效的,人民法院应予支持。
第三十二条 管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖,协议签订后当事人住所地变更的,由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖,但当事人另有约定的除外。
第三十三条 合同转让的,合同的管辖协议对合同受让人有效,但转让时受让人不知道有管辖协议,或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。
第三十四条 当事人因同居或者在解除婚姻、收养关系后发生财产争议,约定管辖的,可以适用民事诉讼法第三十四条规定确定管辖。
第三十五条 当事人在答辩期间届满后未应诉答辩,人民法院在一审开庭前,发现案件不属于本院管辖的,应当裁定移送有管辖权的人民法院。
第三十六条 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,不得重复立案;立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,裁定将案件移送给先立案的人民法院。
第三十七条 案件受理后,受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。
第三十八条 有管辖权的人民法院受理案件后,不得以行政区域变更为由,将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件,由原审人民法院的上级人民法院进行审判;上级人民法院指令再审、发回重审的案件,由原审人民法院再审或者重审。
第三十九条 人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的,不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖,但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。
人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件,当事人提出管辖异议的,人民法院不予审查。
第四十条 依照民事诉讼法第三十七条第二款规定,发生管辖权争议的两个人民法院因协商不成报请它们的共同上级人民法院指定管辖时,双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院的,由该地、市的中级人民法院及时指定管辖;同属一个省、自治区、直辖市的两个人民法院的,由该省、自治区、直辖市的高级人民法院及时指定管辖;双方为跨省、自治区、直辖市的人民法院,高级人民法院协商不成的,由最高人民法院及时指定管辖。
依照前款规定报请上级人民法院指定管辖时,应当逐级进行。
第四十一条 人民法院依照民事诉讼法第三十七条第二款规定指定管辖的,应当作出裁定。
对报请上级人民法院指定管辖的案件,下级人民法院应当中止审理。指定管辖裁定作出前,下级人民法院对案件作出判决、裁定的,上级人民法院应当在裁定指定管辖的同时,一并撤销下级人民法院的判决、裁定。
第四十二条 下列第一审民事案件,人民法院依照民事诉讼法第三十八条第一款规定,可以在开庭前交下级人民法院审理:
(一)破产程序中有关债务人的诉讼案件;
(二)当事人人数众多且不方便诉讼的案件;
(三)最高人民法院确定的其他类型案件。
人民法院交下级人民法院审理前,应当报请其上级人民法院批准。上级人民法院批准后,人民法院应当裁定将案件交下级人民法院审理。
第四十三条 审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权申请其回避:
(一)是本案当事人或者当事人近亲属的;
(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;
(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的;
(四)是本案诉讼代理人近亲属的;
(五)本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的;
(六)与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系,可能影响公正审理的。
第四十四条 审判人员有下列情形之一的,当事人有权申请其回避:
(一)接受本案当事人及其受托人宴请,或者参加由其支付费用的活动的;
(二)索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的;
(三)违反规定会见本案当事人、诉讼代理人的;
(四)为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人,或者为律师、其他人员介绍代理本案的;
(五)向本案当事人及其受托人借用款物的;
(六)有其他不正当行为,可能影响公正审理的。
第四十五条 在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员,不得再参与该案其他程序的审判。
发回重审的案件,在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的,原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。
第四十六条 审判人员有应当回避的情形,没有自行回避,当事人也没有申请其回避的,由院长或者审判委员会决定其回避。
第四十七条 人民法院应当依法告知当事人对合议庭组成人员、独任审判员和书记员等人员有申请回避的权利。
第四十八条 民事诉讼法第四十四条所称的审判人员,包括参与本案审理的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。
第四十九条 书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定。
第五十条 法人的法定代表人以依法登记的为准,但法律另有规定的除外。依法不需要办理登记的法人,以其正职负责人为法定代表人;没有正职负责人的,以其主持工作的副职负责人为法定代表人。
法定代表人已经变更,但未完成登记,变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的,人民法院可以准许。
其他组织,以其主要负责人为代表人。
第五十一条 在诉讼中,法人的法定代表人变更的,由新的法定代表人继续进行诉讼,并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。
前款规定,适用于其他组织参加的诉讼。
第五十二条 民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:
(一)依法登记领取营业执照的个人独资企业;
(二)依法登记领取营业执照的合伙企业;
(三)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;
(四)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构;
(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;
(六)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构;
(七)经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业;
(八)其他符合本条规定条件的组织。
第五十三条 法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构,以设立该分支机构的法人为当事人。
第五十四条 以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
第五十五条 在诉讼中,一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的,裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼,被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。
第五十六条 法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的,该法人或者其他组织为当事人。
第五十七条 提供劳务一方因劳务造成他人损害,受害人提起诉讼的,以接受劳务一方为被告。
第五十八条 在劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的,该劳务派遣单位为共同被告。
第五十九条 在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的,以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号经营者的基本信息。
营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的,以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。
第六十条 在诉讼中,未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。
第六十一条 当事人之间的纠纷经人民调解委员会调解达成协议后,一方当事人不履行调解协议,另一方当事人向人民法院提起诉讼的,应以对方当事人为被告。
第六十二条 下列情形,以行为人为当事人:
(一)法人或者其他组织应登记而未登记,行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的;
(二)行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的,但相对人有理由相信行为人有代理权的除外;
(三)法人或者其他组织依法终止后,行为人仍以其名义进行民事活动的。
第六十三条 企业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷,以合并后的企业为当事人;企业法人分立的,因分立前的民事活动发生的纠纷,以分立后的企业为共同诉讼人。
第六十四条 企业法人解散的,依法清算并注销前,以该企业法人为当事人;未依法清算即被注销的,以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。
第六十五条 借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。
第六十六条 因保证合同纠纷提起的诉讼,债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证,债权人仅起诉保证人的,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的,可以只列被保证人为被告。
第六十七条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。
第六十八条 村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的,村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人。
第六十九条 对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的,死者的近亲属为当事人。
第七十条 在继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉的,人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应将其列为共同原告。
第七十一条 原告起诉被代理人和代理人,要求承担连带责任的,被代理人和代理人为共同被告。
第七十二条 共有财产权受到他人侵害,部分共有权人起诉的,其他共有权人为共同诉讼人。
第七十三条 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定,通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请理由不成立的,裁定驳回;申请理由成立的,书面通知被追加的当事人参加诉讼。
第七十四条 人民法院追加共同诉讼的当事人时,应当通知其他当事人。应当追加的原告,已明确表示放弃实体权利的,可不予追加;既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的,仍应追加为共同原告,其不参加诉讼,不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。
第七十五条 民事诉讼法第五十三条、第五十四条和第一百九十九条规定的人数众多,一般指十人以上。
第七十六条 依照民事诉讼法第五十三条规定,当事人一方人数众多在起诉时确定的,可以由全体当事人推选共同的代表人,也可以由部分当事人推选自己的代表人;推选不出代表人的当事人,在必要的共同诉讼中可以自己参加诉讼,在普通的共同诉讼中可以另行起诉。
第七十七条 根据民事诉讼法第五十四条规定,当事人一方人数众多在起诉时不确定的,由当事人推选代表人。当事人推选不出的,可以由人民法院提出人选与当事人协商;协商不成的,也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。
第七十八条 民事诉讼法第五十三条和第五十四条规定的代表人为二至五人,每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
第七十九条 依照民事诉讼法第五十四条规定受理的案件,人民法院可以发出公告,通知权利人向人民法院登记。公告期间根据案件的具体情况确定,但不得少于三十日。
第八十条 根据民事诉讼法第五十四条规定向人民法院登记的权利人,应当证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的,不予登记,权利人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。未参加登记的权利人提起诉讼,人民法院认定其请求成立的,裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。
第八十一条 根据民事诉讼法第五十六条的规定,有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由,成为当事人;无独立请求权的第三人,可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。
第一审程序中未参加诉讼的第三人,申请参加第二审程序的,人民法院可以准许。
第八十二条 在一审诉讼中,无独立请求权的第三人无权提出管辖异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉,被判决承担民事责任的,有权提起上诉。
第八十三条 在诉讼中,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的,可以由有监护资格的人协商确定;协商不成的,由人民法院在他们之中指定诉讼中的法定代理人。当事人没有民法通则第十六条第一款、第二款或者第十七条第一款规定的监护人的,可以指定该法第十六条第四款或者第十七条第三款规定的有关组织担任诉讼中的法定代理人。
第八十四条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他依法不能作为诉讼代理人的,当事人不得委托其作为诉讼代理人。
第八十五条 根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定,与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属,可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。
第八十六条 根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定,与当事人有合法劳动人事关系的职工,可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。
第八十七条 根据民事诉讼法第五十八条第二款第三项规定,有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的,应当符合下列条件:
(一)社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织;
(二)被代理人属于该社会团体的成员,或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域;
(三)代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围;
(四)被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。
专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐,可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。
第八十八条诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外,还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料:
(一)律师应当提交律师执业证、律师事务所证明材料;
(二)基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料;
(三)当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料;
(四)当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料;
(五)当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料;
(六)有关社会团体推荐的公民应当提交身份证件和符合本解释第八十七条规定条件的证明材料。
第八十九条 当事人向人民法院提交的授权委托书,应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提出反诉或者提起上诉。
适用简易程序审理的案件,双方当事人同时到庭并径行开庭审理的,可以当场口头委托诉讼代理人,由人民法院记入笔录。
⏣ 诉讼法发言稿 ⏣
第三十九条 人民法院审理第一审民事案件,由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数。
适用简易程序审理的民事案件,由审判员一人独任审理。
陪审员在执行陪审职务时,与审判员有同等的权利义务。
第四十条 人民法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数。
发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。
审理再审案件,原来是第一审的,按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭。
第四十一条 合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任;院长或者庭长参加审判的,由院长或者庭长担任。
第四十二条 合议庭评议案件,实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录,由合议庭成员签名。评议中的不同意见,必须如实记入笔录。
第四十三条 审判人员应当依法秉公办案。
审判人员不得接受当事人及其诉讼代理人请客送礼。
审判人员有枉法裁判行为的,应当追究法律责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
⏣ 诉讼法发言稿 ⏣
我们学习法学是为了用法律来解决问题,所以我们就不能只知道闭门读书,我们还要关注社会生活中的案件,讨论实际发生的和假设的案件,讨论它应怎样判决。
通过对法律的认识和平时的学习,我更加了解到了法律的重要性,无论走到哪,都离不开法律。法律对人人都是平等的,无处不在,无时不有,我们每个人都要知法、懂法、用法。
⏣ 诉讼法发言稿 ⏣
第一百条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。
人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。
第一百零一条 利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。
人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。
申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。
第一百零二条 保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。
第一百零三条 财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后,应当立即通知被保全财产的人。
财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。
第一百零四条 财产纠纷案件,被申请人提供担保的,人民法院应当裁定解除保全。
第一百零五条 申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。
第一百零六条 人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:
(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;
(二)追索劳动报酬的;
(三)因情况紧急需要先予执行的。
第一百零七条 人民法院裁定先予执行的,应当符合下列条件:
(一)当事人之间权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的;
(二)被申请人有履行能力。
人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。申请人败诉的,应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。
第一百零八条 当事人对保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
⏣ 诉讼法发言稿 ⏣
第四十四条 审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:
(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;
(二)与本案有利害关系的;
(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。
审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的,当事人有权要求他们回避。
审判人员有前款规定的行为的,应当依法追究法律责任。
前三款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
第四十五条 当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出。
被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除外。
第四十六条 院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。
第四十七条 人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的三日内,以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请,应当在三日内作出复议决定,并通知复议申请人。
⏣ 诉讼法发言稿 ⏣
一、处分原则
《民事诉讼法》明确规定:“在法律规定的范围内,当事人有权处分自己的诉讼权利和民事权利。”处分原则是民事诉讼中的一项基本原则,所谓处分,就是当事人依法享有的民事权利和诉讼权利,是否行使以及如何行使由他自己自由支配。
处分原则是“当事人是否起诉或终结诉讼,何时或何种内容、范围,对于何人起诉,原则上由当事人自由决定,国家不能干预,法院在民事诉讼中应当出于被动、消极的地位。”而如今几乎所有关于处分原则的研究都认为对处分原则的过度限制是我国处分原则的特征之一。我国的处分原则其实质是强调对当事人处分的限制。“我国的处分原则作用十分有限,事实上我国的处分原则一直处于‘非原则’或‘半睡眠’状态。”
我国的处分原则是依法处分,当事人处分自己的实体权利和诉讼权利,应当在法律准许的范围内进行,不得损害国家、社会、集体的利益,也不得损害其他公民的合法利益。这与我国从计划经济到市场经济过度的立法理念息息相关,然而在我国的民事诉讼法中,当事人对自己权利的自由支配度并不是范围太大,而是范围太小,事实上,允许当事人在诉讼中处分各种实体权利和程序权利才能充分凸显民事诉讼的个性特征。
《民事诉讼法》中规定道,“人民法院裁定准予原告的撤诉申请。”体现着对当事人处分原则的限制,法院对当事人的撤诉申请有决定权,这体现着我国民事诉讼法强烈的国家干预原则,然而却并未对撤诉审查做具体的规定,这会导致司法权力的扩张。撤诉审查的目的应当是审查当事人的撤诉是否是其真是意思表示,撤诉人是否是起诉人等等。判断撤诉行为是否有效,是否能有法律效力,因此,通过撤诉审查能够确立撤诉行为是否有效。而是否损害他人利益如何界定,立法并未罗列何种情况下不允许撤诉。因此法官要重当事人的诉讼权利,最大限度地保障当事人的程序主体地位,保障处分权的充分行使。原告申请撤诉是其处分权行使的自由,是其要求变更程序的一种处分行为,因此,撤诉权在本质上应是处分权的一种形式。
撤诉制度是当事人程序主体原则的体现,是处分权的表现形式,撤诉是当事人自主的特性,但也是民事诉讼的特性,民事诉讼的特性与刑事诉讼中的惩罚犯罪、保障人权特性不同,也不同于行政诉讼的保护相对人合法权益、监督行政机关行为合法性的目标。民事诉讼的特性是借助公权力解决私权纠纷,当事人是程序的主体,对民事诉讼程序有深远的影响,因此,当事人理应掌握着撤诉权,民事诉讼应赋予其更多自由。民事撤诉制度应当是以当事人的主体地位为原则。
二、审判中立原则
法官在审判中应保持超然、消极的中立地位,这在民事审判中是程序正义的核心意义,公正的审判来源于中立的裁判。按照司法中立、不告不理的理论,法官只解决当事人提交的纠纷,而不应成为主动的追诉者,这样才能排除法官的肆意因素,保证裁决客观、正确。程序的合理与程序的公正相辅相成,撤诉制度也是如此,法官在民事撤诉程序中也应处于中立的主持者地位,完善的撤诉程序应是法官平衡当事人的权益,充分发挥撤诉的效果,而不应只是完成撤诉的指标性任务。
一个公正的法官不得偏袒任何一方当事人,不得主动劝说当事人撤诉,也不得阻挠当事人申请撤诉,其中立的意义次在于:首先,撤诉是原告行使处分权,是一种单方的诉讼行为,申请撤诉无需法院批准,撤诉是原告终结撤诉的真实意思表示,理论上,这种意思表示到达法院时应即产生消灭诉讼的效果。其次,撤诉是一种诉讼行为,是原告内心意思的表示,因此法院不应干涉原告的意志自由,只有公益诉讼为特职权例,法院应对撤诉依职权进行干预,对其他的一般撤诉仅应进行形式审查,其标准应是是否合法,而当事人内心是何想法,只要不违反法律上的禁止性规定,没有损害他人和公共的利益,法院应当予以撤诉。
然而,法院并非无为,并非在撤诉中完全消极不管,这里的意思是法院以正当的方式存在于撤诉程序中,这种正当的方式就是发挥法官的释明权,通过法官释明撤诉权利如何行使,使得当事人能够依法行使撤诉权,知晓撤诉权的内容和法律后果,从而保护他们的正当权益。
三、诉讼权利平等原则
诉讼权利平等原则,是从诉讼结构的角度来看,法官出于审判中立地位,诉讼双方平等对抗,只有双方权利平等,才能维持诉讼的平衡。该原则的主要内容是:一、起诉权平等,即双方当事人均有提起诉讼的权利。这是诉讼权利平等的表现之一,目的是平等地保护自身利益;二、诉讼机会平等,法院应中立主持诉讼,不偏袒任何一方当事人,平等地为其提供诉讼机会,并在必要时提供便利条件以使诉讼权利顺利行使。在民事诉讼中,当事人的诉讼权利相同或对等,这是诉讼权利平等的内涵。在撤诉制度中,撤诉虽然是原告的一项重要的诉讼权利,然而同时,被告在原告起诉后已做出实质的答辩,被告被卷入诉讼中,也为了诉讼付出了时间、金钱的代价,对诉讼结果也有期待的利益,因此,被告也应被赋予相应的权利以保障其权益。我国《民事诉讼法》确立了这一基本原则:“人民法院审理民事案件,对当事人在适用法律上一律平等,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。”当事人诉讼权利亦然,“诉讼权利基于当事人的平等有两方面因素,包括原、被告均能行使其相对应的诉讼权利,也包括其相对应权利之间的不同利益及作用,这也是更为重要的”.原告享有撤诉权,相对应的被告也应有撤诉同意权,从而使得被告与原告有相对应的权利进行抗衡,平衡的撤诉模式应注重当事人权利的合理配置,是构建完善的当事人诉讼权利模式的关键。
平衡的撤诉制度要求当事人诉讼权利平等原则构建,保证对应性权利,使原、被告方力量达到平衡,然而由于我国民事诉讼法缺少被告对原告撤诉同意权的规定,是其不足,我国民事诉讼的理念是程序公正,要做到程序公正就要平衡双方的权利。因此,完善我国民事撤诉制度必须体现当事人诉讼权利平等原则。
四、程序安定原则
该原则是指,“为了使得民事诉讼获得相对安定的状态,程序的开始到依法作出法律上的决定都应当依照法律规定的时间和空间结构展开”.这意味着法院审判以及当事人参与诉讼,对程序运行时间和空间及不可逆的严格遵守都会给诉讼当事人程序安全感。如果当事人滥用撤回起诉的权利则有悖于程序安定原则的要求,这也是民诉法规定法院实质审查权的目的,用以规制当事人的诉讼行为。
撤回起诉以终结诉讼为法律后果,但并不等于实体争议的解决,未解决的纠纷反复回归诉讼程序的风险无疑会使当事人产生厌恶诉讼、恐惧诉讼的负面心理,从而减损民事诉讼的司法权威性,也会不断增加纠纷解决的个人成本及社会成本。因此,程序安定原则是撤回起诉制度的刚性保障。
程序安定原则对撤回起诉的作用主要体现在两方面:一、对原告行使撤诉权进行限制。对当事人和法院均进行限制。《日本新民事诉讼法》规定:在诉讼中的对方已经做好辩论准备或者提交陈述后提交撤诉申请的,除非经过被告同意,否则撤诉申请不发生效力。《德意志联邦共和国民事诉讼法》规定:“如想要不经过对方当事人同意而撤回诉讼,则只能在对方当事人没有对案件展开言辞答辩”.
上述立法均表达了原告撤回起诉需要经过被告的同意的意思。法院对原告的撤诉予以限制是我国民事诉讼法规定。法院是在原告方提出撤回起诉申请后需审查并裁定,第二,合理限制原告再次起诉。关于原告再次起诉权,各国都有严格的规定。如美国联邦民事诉讼法规定:“当事人撤回起诉,如再次起诉仍撤诉的后果是法院对此进行登记,当事人不得再次起诉,意思是当事人将永久丧失起诉的权利”.德国的诉讼法律则规定:原告撤诉后,被告应当在撤诉中得到诉讼费用补偿,不然他有权拒绝参与原告新提起的诉讼。为了避免原告就同一事实反复起诉,对撤诉后再次起诉应加以限制。
⏣ 诉讼法发言稿 ⏣
2018年10月26日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议决定对《刑事诉讼法》和《人民检察院组织法》进行修订,在省院组织下参加学习贯彻两法的电视电话讲座,以及个人自学后谈谈学习心得体悟。
法律的修订是法治社会、法治国家趋于至臻完美的必经阶段,法律是治国之重器,良法是善治之前提,法律与国家的方方面面,社会的每个维度都息息相关,法律是国家长治久安、社会有序运行最强大的支撑,是保卫公民人身财产安全最锋利的武器,是公民进行价值评判的权威标尺。但法律不是一成不变的,法律需要涵盖社会中各式各样的行为,为新出现的事物提供法律保障,为新产生的法律行为提供法律依据。所以,与时俱进是法律的天性,法律以修改的方式反馈社会的呼声,满足社会的需求,以修改的方式来对人民授予的各项权利进行制衡,特别是此次对《人民检察院组织法》的修改,对检察机关的职权设置、办案组织、人员组成及行使职权的保障进行了明确规定,为检察机关行使国家、人民赋予的权力,履行检察职能提供充分保障。
法律的每一次修订都聚焦社会各界的目光,《刑事刑诉法》的修改更是焦点内的中心,《刑事刑诉法》又被称为小宪法,是对《宪法》授予的权力的再分配、再细化,是对公检法监机关的职权依据社会发展变化、法治观念的进步不断调整和完善,此次《刑事刑诉法》修订,授予检察机关对诉讼活动实行法律监督中发现的违法犯罪行为的侦查权,该项职能不仅仅是检察机关对侦查机关的法律监督的具体体现,更是人民将司法公正、寻求正义的深切厚望寄托在检察机关身上,是维护社会公平正义的一道重要防线。《刑事诉讼法》得到热切关注更是因为其对人权的保护,在修订的诸多条文中都在体现着法律对保障人权的根本追求,严格每一个细小的司法行为,织密法律的大网,减少人为的肆意干涉,竖立条款划定范围,均是在为人权能够得到保护做出的规定,检察机关作为法律监督机关,在保障人权、维护在押人员合法权益更是义不容辞。
作为一名检察干警,我们的工作就是在两法划定的框架下履行职务,时刻保有一颗崇尚法律、信仰法律的敬畏之心,杜绝法外行为、打击犯罪、保障人权是我们检察干警的初心和使命。
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